הולדה בעוולה – להיות או לא להיות, והאם זו בכלל השאלה?

הולדה בעוולה – להיות או לא להיות, והאם זו בכלל השאלה ?  

פלונית נולדה עם מום – חסר של ארבע אצבעות בכף היד – בשל שירכה בחלל מי השפיר [1]. במהלך ההיריון ביצעה אמה של פלונית סקירת מערכות בסיסית, אשר לא כללה את סקירת הגפיים של העובר. לולא התרשל הרופא המטפל בהסבריו בדבר מגבלות הסקירה הבסיסית והאפשרות לערוך בדיקה מקיפה יותר, היו הוריה של פלונית מבצעים סקירת מערכות מורחבת אשר הייתה עשויה לגלות את הפגם ולהביא לסיום ההיריון. האם משנולדה פלונית במומה, רשאית היא לתבוע את הרופא בגין הולדתה? האם מוטב היה לפלונית שלא להיוולד כלל, מאשר להיוולד ללא ארבע אצבעות? האם זו בכלל השאלה שעליה נדרש בית המשפט להשיב בתביעתה של פלונית?

בפ”ד זייצוב [2], הכיר לראשונה בית המשפט העליון בקיומה של עילת “הולדה בעוולה“, דהיינו, עילת תביעה של ילד בעל מום, בנסיבות שבהן אלמלא רשלנות רפואית, לא היה נולד כלל. פ”ד זייצוב עסק בתביעתו של קטין, שנולד עם מחלה תורשתית קשה (תסמונת הנטר [3]), נגד היועצת הגנטית אליה פנתה אימו טרם נישואיה. לולא הייעוץ הרשלני שנתנה ד”ר זייצוב לאימו של התובע, לא היה האחרון בא אל העולם.

דעת הרוב בעניין זייצוב הכירה עקרונית בעילה של “הולדה בעוולה“, אולם נחלקה בשאלת היקף התפרשותה. השופטים בן פורת וד’ לוין קבעו, כי העילה יכולה לקום רק באותם מקרים נדירים בהם המום כה קשה עד כי טוב היה לאדם פלוני לולא נולד. שיטתם מבוססת על השוואת החיים במום לבין אי-הקיום, והעדפתו של האחרון במקרים חריגים. לעומתם, השופטים ברק וש’ לוין נמנעו מהשוואת החיים בפגם לבין אי-החיים, והעדיפו להשוות את החיים במום לחיים ללא מום (אף שלמעשה לא הייתה לקטין אפשרות להיוולד ללא מום). לשיטתם, הנזק שלו גרמה הרשלנות הרפואית אינו בעצם מתן החיים, אלא במתן חיים פגומים. לפיכך, על פי עמדה זו, כל נזק, לרבות מום גופני קל יחסית, עשוי לזכות לפיצוי.

המאמר הבא יעסוק במגמות סותרות בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, בבואם ליישם את הלכת זייצוב בתביעות בעילת הולדה בעוולה.

יעל ברנע הינה רופאה ועורכת דין. ד”ר (לרפואה) עו”ד יעל ברנע הינה בעלת מומחיות בתיקים בעלי מאפיינים רפואיים ופארא-רפואיים, כגון: רשלנות רפואית, תאונות עבודה, תאונות דרכים והליכים מול המוסד לביטוח לאומי ומשרד הביטחון.

 

הערות שוליים :

1. שירכה בחלל מי השפיר הינה תופעה נדירה יחסית (שכיחות < 1:000), שבה עקב קרע בקרום הפנימי של שק מי השפיר, משוטטים בחלל מי השפיר (החלל המימי הסובב את העובר) מעין חוטים אשר עלולים להיכרך סביב איברי העובר (לרוב חלקי גפיים), לחסום את אספקת הדם אליהם ולגרום לקטיעתם. השרכות הן לרוב קטנות וקיים קושי לזהותן בבדיקת על-שמע טרום-לידתית.

2. ע”א 518/82 זייצוב נ’ כץ, פ”ד מ(2) 85.

3. תסמונת הנטר הינה מחלה בעלת דפוס הורשה רצסיבי בתאחיזה לכרומוזום X ולכן פוגעת בזכרים בלבד (שכן לזכרים עותק אחד בלבד של כרומוזום X). עקב חסר באנזים iduronate-2-sulfatase שתפקידו לפרק מוקופוליסכרידים, חומרים אלה מצטברים בהדרגה בגוף (לרבות במוח, כבד, מפרקים, לב, ריאות) וגורמים לנסיגה התפתחותית קשה ולקיצור משמעותי של תוחלת החיים.

 


דילוג לתוכן